שאלה קשה היא כיצד לשקלל בין שלושת השיקולים שהציב מאוטנר . היבט ראשון של בעיה זו נוגע בשאלת היחס בין שיקולי היעילות הלכתחיליים ( מאזן הרשלנות ) לבין שיקולי היעילות הבדיעבדיים ( מאזן המצוקה . ( נראה שעמדתו של מאוטנר עצמו בסוגיה זו היא שהשיקולים הראשונים הם המכריעים , וכי שיקולי היעילות הבדיעבדיים נכנסים לתמונה רק במקרים של ספק בדבר יכולת המניעה היחסית של הצדדים . עמדה זו , המפחיתה מחשיבותם של שיקולי היעילות הבדיעבדית , מבוססת על טענה שלפיה , באותם מקרים שקיים בהם מונע נזק עדיף מובהק , ראוי לתמרץ אותו לעשות כן באורח חד משמעי , לאמור : לא לפגום במסר התמריצי על ידי קביעת נורמה המתחשבת במאזן המצוקה כאשר התאונה המשפטית כבר אירעה . לכאורה , ניתן להוסיף על טענה זו של מאוטנר עוד הסבר המצדיק את העדפת שיקולי היעילות הלכתחיליים . הסבר זה מבוסס על הנחה כי עלויות העסקה בין הבעלים המקורי לבין הצד הרחוק הינן זניחות ( לפחות כל עוד הדין קובע כללים ברורים לקטיגוריות מצבים נתונות , ( כך שהפתרון היעיל ביותר מבחינת השיקולים הבדיעבדיים - קרי : הפתרון שמוכתב על ידי מאזן המצוקה בין הצדדים - יושג בלי קשר לאופן ש...
אל הספר